-Pourquoi un tel sujet ?
Cette recherche est l’achèvement d’un intérêt constant aux méthodes interprétatives du juge. .
-Pourquoi on parle d’une technique comparative et non pas d’une méthode (dans le sens de méthode interprétative) comparative ?
Parce que la comparaison est un technique multiforme, contenant une méthode interprétative mais également une procédure d’élaboration d’une source de droit : les principes communs.
-Qu’est-ce que la comparaison comme technique ?
La comparaison comme technique juridique d’un juge est l’emploi volontaire de la comparaison par lui comme moyen de déterminer la regle juridique applicable au cas concret, par un recours aux solutions juridiques appartenant (au moins) à un ordre juridique autre que celle du juge même.
Donc le recours imposé au juge au droit étranger est hors propos ici. Il s’agit dans ce dernier cas d’un emploi non volontaire de la comparaison. L’application du droit étranger comme résultat d’un renvoi opéré par une règle de droit d’un Etat n'est pas une comparaison comme technique du juge. On peut qualifier ces situations comme comparaison nécessaire car il s’agit d'une application ordonnée par une regle du système juridique du juge et il manque l’élément volontaire (volonté libre) du regard vers le droit étranger qui est la caractéristique d’une technique juridique (interprétative au sens large).
-Où trouver et comment identifier les manifestations pertinentes de la comparaison ?
Un premier tri s’imposait, pour délimiter seulement les manifestations de la comparaison comme technique. Si on se limitait aux seuls arrêts où le recours à la comparaison comme technique était visible, la récolte aurait du être trop maigre (quelque dizaines des arrêts sur cinquante ans). Donc il a fallu prendre en compte toutes les arrêts comparatifs et leur ajouter les conclusions comparatives des avocats généraux[1]. Il a résulté ainsi une masse d’approximativement 200 documents (des arrêts avec motivation comparative et/ou des conclusions des avocats généraux avec motivation comparative).
Dans l’analyse ultérieure d'une première importance étaient les rapports entre l’argumentation comparative du juge et celle des avocats généraux. On a considère ainsi les solutions juridiques fondé sur les conclusions comparatives des avocats généraux et qui sont reprises silencieusement par le juge.
-La structure de la recherche
On a consacré un premier chapitre à la méthodologie, avec une section concernant la définition et l’orientation de l’analyse et une autre section sur l'’évaluation des documents comparatifs.
Ensuite la recherche etait organisé en deux grands parties : une analyse méthodologique de la comparaison comme technique suivie d’une analyse fonctionnelle.
1. L’analyse méthodologique de la comparaison comme technique
On pouvait considérer la comparaison comme méthode a coté d’autres méthodes traditionnelles du juge comme ils ont fait déjà certains anciens juges à la Cour. Il s’agit d’une approche qui prolonge la vision de Zweigert (fameux comparatiste allemand) qui avait parlé de la comparaison comme méthode universelle d’interprétation. En droit interne cette vision avait été contestée par les auteurs considérant qu’il était mieux essayer d’élargir le canon méthodologique classique pour inclure la comparaison.
‘Mutatis mutandis’ en droit communautaire on devait essayer cette dernière approche. L’analyse devait être poussé plus loin encore par une véritable déconstruction des méthodologies juridiques du juge.
A. Le premier titre de la partie
On a adopté cette démarche et consacré un premier titre à l’analyse et à la ‘traduction’ de la comparaison interprétative dans les concepts méthodologiques classiques.
Partant de la théorie de la réception du droit étranger en droit interne et ensuite en droit international et examinant le dialogue entre la doctrine et la pratique du juge communautaire on est arrivé à déterminer l’émergence d’une comparaison interprétative ‘standard’. Il s’agit d’une recherche comparative multilatérale des significations nationales pour trouver leur ‘noyau commun‘.
Finalement on a été capables expliciter et ‘traduire’ dans les concepts méthodologiques classiques cette comparaison interprétative ‘standard’ comme interprétation grammaticale objective de concepts indéterminés, occupant une place dans le canon objectif classique (a coté des méthodes systématiques et téléologiques)[4].
Mais cette analyse de la comparaison interprétative a laissé un reste: une masse des arrêts relatifs à la Convention de Bruxelles qui n’entraient pas dans le paradigme mentionné. D’un point de vue superficiel, ici le procédée semblait identique avec la comparaison interprétative ‘standard’ mais, en réalité, le fondement et l’agencement avec les méthodes du canon interprétatif classique etait différent. C’est la raison de l’avoir appelé comparaison interprétative ‘unifiante’ : elle a comme but de donner une interprétation du textes de Droit unifié (en espèce la Convention de Bruxelles ) en accord avec le plus grand nombre possible des conceptions particulières nationales.
B. Le deuxième titre de la partie
-La comparaison normative
Un autre titre de la recherche a été consacré à la comparaison comme technique permettant le développement du droit par le juge à travers les principes communs aux droits nationaux.
On a appelée cette manifestation de la technique comparative comparaison ‘normative’.
Il s’agit des «principes reconnus par les nations civilisées», une véritable directive adressée au juge international par l’article 39 du Statut de la CPIJ et ensuite CIJ.
Confrontant les situations comparatives significatives en droit communautaires avec la théorie et la pratique de principes fondé comparativement en droit international on est arrivé a tracer ‘le portait robot’ de cette manifestation de la comparaison ‘normative’.
-Comparaison ‘diversité’
Arrivé a cet point des développements on a trouvé une autre masse d’arrêtes comparatifs (relatifs a la Convention de Bruxelles et au renvoi préjudiciel) qui n’entrait pas, ni dans le paradigme de la comparaison interprétative ‘standard’ ou ‘unifiante’, ni dans celle de la comparaison ‘normative’.
Il s’agissait de situations où le juge confronté, sur la ligne de frontière entre le droit communautaire (ou para communautaire -comme c’est le cas de la Convention de Bruxelles) et le droit national évaluait la nécessité de laisser les droits nationaux en état (dans leur diversité spécifique) par rapport à l’intérêt d’établir une solution commune (communautaire ou para communautaire).
Lorsque le juge donne raison à l’unité sur la diversité il emploie un raisonnement par effets reconnu comme tel par la littérature méthodologique.
Cette comparaison qu’on a appelle ‘diversité‘ ne représente qu’un infra argument, un infra raisonnement imbriqué dans un raisonnement plus large (à un premier niveau, un raisonnement par effets). En associant le deux versants, positif et négatif du raisonnement on comprend la rôle joué par le juge et surtout le vrai mécanisme qui est en jeu.
Cette comparaison ‘diversité, comme infra raisonnement, est imbriqué dans un raisonnement se manifestant dans la sphère de développement du droit par le juge. Ainsi la comparaison ‘diversité‘ ne développe pas, par elle-même, le droit. Elle est un sous-ensemble d’un raisonnement (par pesée des intérêts) qui exprime le développement du droit par le juge. C’est le principal raison d’avoir placée cette comparaison ‘diversité‘dans le titre consacré à la comparaison comme technique de développement du droit.
2. L'analyse fonctionnelle de la comparaison comme technique
Apres avoir fini la caractérisation méthodologique de la technique comparative au service du juge communautaire il fallait bâtir une deuxième partie montrant les accomplissements du juge par cette technique. Le vrai angle d’attaque de cette deuxième partie est basé sur les fonctions accomplies par la comparaison.
-Dans un premier titre on a analysé la comparaison et ses ‘fonctions administratives’.
-Dans un deuxième titre on a examiné le rôle de la comparaison dans l’édification et ‘constitutionnalisation’ de l’ordre juridique communautaire.
Il s’agit, d’un côté, de l’émergence, fondée comparativement, des principes structurants (quasi fédéraux) relatifs aux rapports entre droit communautaire et droits nationaux. D’un autre côté, il s’agit d’avènement, fondé toujours comparativement, d’une protection du ressortissant communautaire en lui attribuant des véritables droits subjectifs publics et finalement des droits et libertés fondamentaux.
3. Dernière problématique et conclusion de la recherche se focalise sur la justification profonde (essentielle) du recours a la technique comparative corrélée à la nature du juge et de l’ordre juridique communautaire.
On a recherché l’analogie fédérale des formes comparatives déjà mentionées pour constater que les Cours fédérales ne recourent jamais à un instrument semblable (une comparaison comme technique). Autrement dit il n’y a pas des solutions fédérales bâties sur les solutions des Etats fédérés. Il n’y a pas non plus une sorte de comparaison ‘diversité’ dans les rapports entre le droit fédéral et les droits fédérés.
Cette différenciation entre une large pratique comparative du juge européen et l’inexistante pratique ‘comparative’ d'un juge fédéral doit s’expliquer par les aspects distinguant le système communautaire d’un système fédéral.
La Communauté et l’Etat fédéral diffèrent quant à la base juridique de leur existence. La Communauté est fondée sur un traité international tandis que l’Etat fédéral est engendré par une constitution. Et à partir de cet aspect le principal motif invoqué contre l’assimilation de la Communauté à l’Etat fédéral est celui de la «compétence de la compétence». Il fallait regarder surtout l’aspect dynamique des compétences. Contrairement à l’autorité centrale de l’État fédéral, la Communauté ne détient pas le pouvoir d’étendre ses compétences d’une manière autonome, c’est-à-dire sans procéder à une révision du traité fondateur.
En somme, si la ‘structure apparente’ peut parfois sembler fédérale, la souveraineté gardée par les Etats membres montre que la structure profonde de la Communauté n’est pas de type fédéral. En effet, malgré les apparences, les Etats restent maîtres de la Communauté.
Face au rôle essentiel des Etats membres le juge communautaire doit être attentif à l’équilibre entre unité et diversité (moins important pour une Cour suprême fédérale) pour avoir l’accord des Etats membre (au moins implicite) face aux décisions qu’il adopte. La Cour est obligé de faire appel à des considérations politiques et donc une véritable pesée d’intérêts entre la Communauté et les Etats est présente toujours(justifiant ainsi la comparaison ‘diversité’).
L’irréductible souveraineté de type international des Etats et leur position très puissante justifie finalement le recours à la comparaison interprétative ’standard’ et a la comparaison ‘normative’.
Ces rapports fondamentaux entre la Communauté et les Etats qui sont gérés par la Cour nous donnent l’esquisse du lien profond entre la nature (la justification) de la comparaison, la nature du juge communautaire et surtout la nature de l’ordre juridique communautaire. Ainsi la comparaison au-delà d’une technique spécifique du juge est également un révélateur de la nature profonde des Communautés.
