Volumul, apărut la Editura Universității de Vest în 2024 are titlul Legal Reasoning and Argument. A Handbook, si se axează pe metodele de interpretare din spațiul german.
(...)
Apropierea mea de metodele juridice
(...)
In următoarea secvență, aș încerca să fac o prezentarea mai putin a conținutului, cat a modului in care m-am apropiat de metodele juridice de interpretare în general. Deci am plecat în Franța pentru a face un D.E.A., ceea ce ar însemna un master juridic. Am făcut un D.E.A. în domeniul procedurii Curtii UE, la vremea respectivă (1999-2000), si la terminarea lui mi-am dat seama că nu mai aveam multe de spus in acesta directie. Și am devenit interesat să continui cu un doctorat în direcția metodelor de interpretare ale Curtii UE.
M-am adresat celui care a devenit conducătorul meu de teză, domnul Profesor Jean Dennis Mouton, iar el a subliniat ca toate metodele Curtii au fost deja explorate. Aveam ca exemple niște remarcabile teze-cărți asupra metodelor juridice ale Curtii, in niște volume imense de cam 2.000-3.000 pagini, elaborate la Universitatea din Caen. El mi-a sugerat să lucrez asupra comparației ca metodă interpretativă a judecătorului europeean. Tema a fost extrem de dificilă pentru că nu știam de unde sa o apuc și a trebuit să fac lecturi numeroase, ca sa să înțeleg metodele juridice in general.
Și una din marile întâmplări este o descoperire pe care am făcut-o undeva in 2004, cam la 4 ani de la inceperea tezei. Am avut extraordinară surpriză să descopar un mare autor german, pe profesorul Eberhard Dorndorf, pe care il vedeti mai sus pe ecran.
Domnul Dorndorf avea pe site-ul lui Internet, undeva intre 2000-2017, un curs de metode juridice, Grundriss des Methodenlehre, cu exemple, expuneri teoretice, examene corectate, etc. Era ceva extraordinar. Câți oameni fac lucrul ăsta, să ofere lumii, inclusiv examene cu studenții, corecturi? Deci, Eberhard Dorndorf, il vedeți? Aici este o fotografie a domniei sale.
Este de profesie civilist, în mod specific, în dreptul muncii. Cu competente metodologice pentru că a scris profund în legătură cu marii metodologi germani. Deci asta este prima întâlnire. Întâlnirea cu acest site și cu ce era pe site, care mi-a permis să îmi găsesc directia in teza care din momentul respectiv, a avansat lelativ ușor.
Și o a doua întâlnire fundamentala, de aceasta dată provocată, deci întâlnire pe care am căutat-o este cea cu unul din marii metodologi germani, poate cel mai mare, puțin cunoscut în afară Germaniei, este vorba de Philipp von Heck, creatorul Doctrinei Intereselor (Interessenjurisprudenz). Intilnirea cu el am avut-o prin descoperirea in 2008 a singurei traduceri într-o altă limbă decât germană (în engleză), făcută de Magdalena Schoch în 1946.
Deci a fost descoperirea unui autor care găsește o metodă de a elabora decizii în situații dificile, (situații despre care Hart vorbea ca hard cases), prin emularea intereselor pe care le-a determinat si evaluat initial legislatorul. Deci ca sa aplice la o situație nouă, trebuie să aflu interesele care au fost luate în considerare de legislator și judecătorul le va aplica în cazul din fata lui. Deci aceasta a fost a doua intilnire esentiala.
Am publicat un articol despre Heck bazat pe lucrarea respectivă, și în continuare am fost în contact cu amândoi autorii, într-o fel. Ca profesor invitat în Bosnia Herzegovina am predat un Curs de metode juridice comparate unde comparam metodele engleză, americana-din Statele Unite (în special Curtea Suprema Americană), și foloseam pentru Germania site-ul profesorului Eberhard Dorndorf.
În continuare, în stagiul meu de 12 ani ca profesor în Coreea de Sud, am predat un curs care inițial se chema, Mari decizii ale curților, unde făceam comparații între metoda juridică a Curții Supreme Americane, ca și Curte Constituțională, cu metoda juridică a spațiului German. In ultimii ani, cursul respectiv a devenit un curs de Legal Reasoning and Argument (numele final al cartii de fata) cand realizand că o comparație cu dreptul American nu mai era relevantă m-am focalizat doar pe partea germana.
Și rezultatul acestor cursuri si seminarii este parte a volumului de fata la care se mai adauga alte cercetări pe care le-am intreprins de-alungul anilor. Am reușit să găsesc mai recent, un alt autor, spaniol, Selgado care a elaborat o teză completă, foarte interesantă, din perspectivă filozofică, despre Heck. Și această teză mi-a permis să mă reapropii de Heck, si sa aprofundez alte aspecte care au devenit de asemenea parte a volumului de fata.
De ce e Heck atât de important? Și de ce nu este cunoscut, nici chiar in spațiul german? Tocmai pentru că este peste tot si niciunde. El, practic, nu mai este relevant pentru că toată lumea aplică mereu in Germania o doctrină a intereselor într-o formă simplificată. Dar un metodolog constituționalist ca Bernd Ruthers, considera ca una dintre marile carti ale lui Heck, despre interpretarea legii, scris în 1914 este si chiar si astazi inca, ''state of art“ deci nedepasit in aceasta materie.
Structura cartii
Voi prezenta foarte pe scurt cam ce subiecte acoperă cartea și apoi voi consacra o parte unor aspecte de istorie. Am aici un extras al cărții (tabla de materii).
Un prim capitol este legat de aplicarea normelor bazat pe structura pe care o adopta spațiul german, deci e vorba de structura normelor jurdice, silogismul judiciar si problema subsumarii faptelor sub norma. A nu se confunda silogismul judiciar cu silogismul categoric al lui Aristotel, deoarece primul este un silogism ipotetic, in care avem faptele în normă (ipoteza factual a normei) pe de o parte și avem apoi consecințele legale (concluzia).
De asemenea, exista un capitol in carte care discută istoria interpretării în Germania. Era inevitabila o asemenea structura pentru că emergenta unui număr de concepte methodologice poate fii explicata doar istoric. Prin urmare am introdus un capitol de istorie a interpretarii în Germania, urmat de un altul, despre un aspect methodologic specific Germaniei, diferența între metode și sisteme de interpretare. Există deci două etaje, pe care nu le veți întâlni niciunde, nici la francezi și nici la americani.
Deci metodele de interpretare sunt acele căi catre sensul juridic găsite inițial de Savigny cu completări de mai târziu. Deci Savigny vorbea de metoda literară, de metoda logică, care azi ar fii partial ratasata la interpretarea sistematica si partial de asemenea la metoda gramaticala. El a definit o metodă istorică sau genetică, ca ocazia legii (ocasio legis) iar ultima lui metoda era metoda sistematică propriu-zisă, care se pare că nu are corespondent în ziua de azi.
Savigny este creatorul, știm cu toții, al Scoalii Istorice, Pandectele, etc. Și toată doctrina germană s-a raportat în continuare la el. Deci, germanii au un aproș care e foarte diferit de cel american. Deci, fiecare etaj construiește pe un alt etaj. Există o continuitate a docrinei și fiecare generație se raportează la generațiile dinainte și adaugă la ele. Nimic nu e complet nou ci fiecare adauga si reinterpreteaza continuu.
O sa vă dau o imagine, nu știu cât ar trebui să intru în detalii, istorica despre Germania. Este epoca imperiului, Sfântul Imperiu Roman de Națiune Germană, care are recepția corpusului civilist (Corpus Juris Civilis), a Dreptului Roman. După Razboairele Napoleoniene și după Conferința de la Viena Imperiul se fărimițează, și avem o situație în care în Germania avem de pe de-o parte un număr de coduri, Codul Bavarez, Codul Saxon, avem Landrecht în Prusia, si avem zonele care sunt la frontiera cu Franța în care Codul Napoleonian era considerat legea pământului, si in plus avem cutumele locale.
In spațiul interior avem, deci, aplicarea Dreptului Roman. Ca să aplici Digestele lui Iustinian sau Instituțiile lui Iustinian, un monument juridic de patru mii de pagini de cazuistică romană la realitățile germane ale epocii se cerea un efort de interpretare extraordinar. Deci, de aici intervine metoda, dezvoltarea metodei în spațiul german.
Și, deci, el (Savigny) este corifeul Scolii Istorice, după el urmează Puchta, care continuă in aceasi direcție de a aclimatiza Deptul Roman în spațiu german și introduce niște aspecte de logică. Toate acele decizii disparate care există în Digeste sau acele instituții care apar în Instituțiile lui Iustinian, sunt acum construite într-o piramidă logică de concepte unde la cel mai înalt nivel ar fi un principiu de libertate preluat din Kant și toate aceste concepte juridice se dezvoltă pe verticală.
Aceasta va origina mai târziu cu Ihering, așa zisa Doctrina a Conceptelor (Begriffsjurisprudenz). Deci Ihering a definit Begriffsjurisprudenz, jurisprudenz însemnând aici doctrină nu jurisprudența conform sensului din limba romana.
Cel mai important element în aceasta doctrina sunt conceptele. Și anumite concepte sunt normative, deci ele intervin, sunt legate de aspecte care există în Corpus Juris Civilis, prin abstractizare. Și dincolo de ele sunt concepte ale doctrinei. Deci așa a apărut conceptul, de exemplu, de act juridic, ori de drept subiectiv. Cel din urma e cea mai înaltă abstractizare, ca si concept final al drepturilor.
Deci acesta era aspectul pe care l-a subliniat Ihering și el spune chiar mai mult decât atât. Dacă avem o situație care nu a fost prevăzută, bazat pe această articulare a abstractizărilor (conceptelor), s-ar putea solutiona noul caz. Și el spunea ca de fapt aceste concepte sunt ca niște corpuri chimice care se îmbină și creează noi substanțe sau noi amestecuri.Aceasta era ideea lui.
Ihering are un moment de trezire, undeva dupa anii 1860-70, cand este invitat să dea niște răspunsuri la cazuri practice și descoperă dificultatea practicului. Deci cu tot ceea ce știa el din Dreptul Roman, nu putea răspunde sau răspundea foarte greu cazurilor practice. Și atunci are un fel de iluminare. Atunci spunea el ca a incetat de a mai fii conceptualist si a adoptat alte pozitii.
Deci descopera interesele care sunt, intr-un fel de luptă între ele la nivelul social, si deci descopera socialul. Deci aici este o conversie prin care abandoneaza conceptele si combinatia de concepte si descopera socialul. Tot el este cel care inaugurează, teleologia, ideea de telos ar veni tot de la Ihering. Din păcate Ihering n-a fost capabil să găsească o soluție practica pentru judecători. Deci el formuleaza o doctrină pur abstracta, spunand lucruri foarte interesante, dar fara a da soluții.
Și cel care va oferi soluții practice va fi chiar Heck. Vă pun și imaginea asta despre el.
Deci, el este o figură foarte interesantă. Heck era student la Matematica și avea prieteni la Drept. Iar ei l-au invitat la discutii si experimentau pe el, pentru că el nu avea cunoștințe juridice dar avea bun simt juridic, și ei îl confruntau cu diverse cazuri. Și erau foarte multe asemenea cazuri în care respectivii, erau de acord cu solutia de bun simt formulata de Heck, recunoscand ca așa ar trebui să fie decizia in speta. Dar recunosteau ca nu o puteau adopta, deoarece nu puteau să o construiasca in acord cu conceptele. Heck a rămas uimit de o asemenea situatie si ulterior a decis sa renunțe la studiul Matematicii, si sa se inscrie la Drept. Si aici il descoperă pe Ihering, cu cartea lui despre Spiritul Dreptului Roman si alte carti ale acestuia.
Apropo, am citit-o cartea lui Ihering în versiunea franceză, si dupa mine ea nu spune mare lucru (din punct de vedere practic). Deci, in Spiritul Dreptului Roman, Ihering, vrea să acopere tot Dreptul Roman dar dupa cateva sute de pagini se oprește la primele acțiuni, după cele 12 Table. Deci, nu a ajuns nici macar la actiunile formulare, si nu a acoperit nici dezvoltarea dreptului imperial.
Contactul lui Heck cu Ihering ii va permite primului să elaboreze si aprofundeze această Doctrina a Intereselor (Interessenjurisprudenz).
Mișcarea lui Heck este simultana cu mișcarea Dreptului Liber. Dreptul Liber, care știm că a fost reprezentat în Franța, de François Gény. Am studiat, intr-un amfiteatru François Gény, la Nancy, pentru că de acolo provine el. Pentru că François Gény era un francez care știa germana si a studiat doctrinele germane ale epocii.
Dupa Dreptului Liber judecătorul este liber să decidă atunci când are un caz dificil, pe baza evaluării pe care o găsește in realitatea socială. Multă vreme, Doctrina Intereselor a fost confundată, și, în continuare este uneori confundata cu doctrina Dreptului Liber. Dreptul Liber, sau FreieRecht Schule, spune că în realitatea socială se afla solutia noilor cazuri, deoarece fiecare caz are propria lui lege, propria justitie.
Și există exemplul faimos pe care François Gény îl dă cu bunul judecător Magnion, care decidea toate cauzele in echitate, dincolo de litera legii, desi toate i se desființau în apel.Bineînțeles, dar era bun, toată lumea venea la el, uite, n-am avut așa, și îl dădea soluția, știți? Îl dădea o soluție bună, bunul judecător. Și Gény spunea că nu il reprezinta pe el.
Deci, această doctrină a Dreptului Liber a creat o mare vâlva în Germania. Dar nu a reusit sa impuna o metoda.Cand, finalmente, fiecare judecător decide cum vrea el, nu mai avem securitate juridică. Și securitatea juridică este de multe ori mai importantă decât justiția materială.
Singurul, deci, care propune ceva concret este Heck cu Interessenjurisprudenz, care încet, încet, se impune. Deci undeva de prin anii 20-30, deciziile germane incep sa adopte Doctrina Intereselor. De exemplu, unul din judecătorii Reichsgericht-ului, a Curții Supreme Germane din epocă, spunea ca metoda propusă de Heck este extraordinar de dificilă, dar este singura posibilă.
Foarte dificilă pentru că în spațiu german toate aceste metode sunt normative, sunt propuse de profesori. În spațiu german figura tip este profesorul. În spațiu francez figura tip este avocatul. În spațiul anglosaxon figura tip este judecătorul. Deci metoda propusa de un profesor care are tot timpul din lume poate sa nu functioneaze pentru judecătorul care nu are tot timpul din lume in fata unui caz.
Deci cum să identifici acele interese care există în lege și să vezi cum legiuitorul le-a măsurat și cantarit, si pe urmă, să le aplici la cazul cu care se confrunta judecătorul? Acestea sunt niște lucruri complexe. Deci, metoda lui a fost integrată în sistemul german. În ziua de azi, ea este undeva depășită caci acum se consideră, de exemplu, și prezența Curții Constituționale. Curtea Constituțională în Germania poate de exemplu interveni în contracte, pe baza clauzelor generale.
Exista un alt aspect care este specific lumii germane, adică două de fapt. Deci am mentionat deja metodele de interpretare. Am vorbit despre metode, iar acum discutam de sisteme, sau școli de interpretare. Exista două școli esentiale: școala subiectivă și școala obiectivă. Școala înseamnând aici o anume viziune despre situarea adevărului juridic.
Deci una, scoala subiectiva este cea care consideră că adevărul juridic stă în persoana legiuitorului, din spatele legii. De exemplu, la interpretarea unei cărți, poti sa interpretezi pornind de la autor, de la ceea ce a vrut autorul, pornind de la persoana acestuia. La fel pentru legislator.
Scoala obiectivă consideră nu autorul ci textul in sine. Legea este ca o navă care părăsește portul, merge pe mare și are propria ei viață. Și nu mai interesează ce a vrut autorul legii. Cam ca in Opera aperta, a lui Umbero Ecco, deci găsești sensul (intr-un fel mai liber), pornind de la opera în sine, nu de la autor.
Deci acestea sunt cele două școli de interpretare. Heck se încadrează într-o interpretare subiectivă, dar cu elemente din obiectiv. Și intre aceste două elemente, interesant, în Germania de azi, școala obiectivă pare să fii învins. În sensul in care interpretarea Curții Constituționali de la Karlsruhe din Germania este obiectivă. Și ei când interpretează legea, având o putere extraordinară, cum v-am spus, pentru ca sunt situații când ei pot interveni în contracte, prin cauzele generale (buna credință, bunele moravuri, etc).
Deci interpretarea poate fii subiectivă și obiectivă, dar subiectivul pare să fii dispărut. Subiectivul mai există în spațiul civil.
Deci avem două grupuri de metodologi. Metodologii care vin dinspre drept constituțional, puțini, și marii metodologi care sunt cam toți civiliști. Deci Heck este civilist, Larentz este civilist, toți ceilalti sunt civiliști. Cu excepția lui Bern Ruthers, care este un constituționalist.
Unul din marii metodologi, practic metodologul consacrat al Germaniei de azi, Karl Larenz, uneori criticat pe criterii ideologice, cred că a fost în timpul nazismului parte a școalii de la Kiel, neohegelianist, etc., dar care este considerat în continuare cel mai mare metodolog. El este obiectivist cu tendințe subiectiviste deci face o imbinare intre cele doua tendinte.
Si mult mai recent avem impulsul creat de Koch și Russman, cei doi autori pe care Eberhard Dorndorf îi urmeaza în cursul sau, în acel Grundriss des MethodenLehre. Ei consideră că, de fapt, trebuie să ne întoarcem la subiectiv, pentru că in mod clar, metoda considerată obiectivă, ascunde de fapt, subiectivitatea interpretului. Tu, interpretul, ești cel care pui sensul în lege, deoarece legea nu are o voință proprie. Legea este un obiect, iar obiectele nu au o vointa. Numai Aristotel considera că obiectele au o tendință, o vointa și un scop final.
Și atunci, Koch și Rusman propun o secvență a interpretării, o ordine a interpretării. Se începe, ca întotdeauna, cu (methoda) interpretarea gramaticală sau literală, de azi. Deci momentul e cel de azi, momentul interpretării, nu momentul dinapoi din trecut (fiindca dacă vă duceți in lumea juridica americană, veți vedea că originaliștii se duc înapoi în timp).
Și intr-o faza ulterioară este interpretarea subiectivă, deci căutarea subiectivității legiuitorului, dar nu a oricărei subiectivități. Deci nu tot ce-a vrut legiuitorul e important. Doar anumite lucruri, pe linia lui Heck.
Heck considera ca nu trebuie sa caut voința psihologică a legitorului, ci caut voința lui normativă. Ce a vrut el să facă? Ce a vrut el să protejeze? Și aceea trebuie să o găsești făcând o anumită epurare a ceea ce furnizeaza, de exemplu, lucrarile preparatorii și, mai ales, istoria. Întrebarea istorică, când te duci înapoi în timp, este ocazio legis. De ce această lege a fost adoptată și ce a fost înainte ei? Și asta îți permite să înțelegi care este motivul, care este adevăratul imbold, care este scopul legii. Deci ce a vrut legiuitorul să schimbe.
Și de abia ulterior urmează această interpretare obiectivă. Care intervine la limită și care nu poate să se meargă împotriva scopurilor identificate de interpretarea subiectivă. Subiectivă în sensul pe care l-am prezentat și care se aliniază cu Heck.
Și bineînțeles, mai exista un alt aspect specific lumii germane, si care interesant, nu există în lumea franceză, chiar daca cei mai apropiati de gândirea germana sunt francezii. De ce? Pentru că au împruntat de la germani. Dar au împrumuntat într-o altă epocă.
Dar mai exista ceva. In Germania se diferențează între interpretarea legii și Rechtfortbildung, deci dezvoltarea legii. In dezvoltarea legii, deci trebuie să mergi în direcția vrută de legislator, asadar nu creezi liber, deci nu faci ce a făcut școala Dreptului Liber. Dar cum? Care ar fi metodele acestea? Sunt metodele mentionate in carte, ca de exemplu analogia, a forțiori, a contrario, reductia teleologica, reductio ad absurdum, toate acestea care în spațiu german sunt în zona dezvoltării legii, iar în Franța, dacă vă veți uita la doctrina franceză, sunt parte a interpretării. Deci, în lumea germană, asta ar fi, si va rog sa observați în structura lucrării, ca am introdus dezvoltarea legii între interpretarea subiectivă și obiectivă.
După cum vedeți in carte sunt de asemenea foarte multe cazuri. Eu am fost uimit să văd ca multe cărți despre metode juridice nu au niciun caz practic. Metoda este teoria unei practici. Dacă nu oferi nimic practic, care este avantajul? Deci aici sunt în linia domnului profesor Eberhard Dorndorf, în linia lui Koch și Russman. Dar eu am mai atasat la cercetarile pe care le-am făcut despre Heck, si in plus cele despre Dreptul Liber, două mari decizii complexe despre care nu sfătuiesc pe nimeni să le citească imediat. Ele pot fi citite la o a doua parcurgere a cartii, nu la prima citire, deorece sunt oricum destul de complicate pentru un manual pentru studenți. Dar pot fi o deschidere pentru viitor.
Intrebari si raspunsuri
-interpretarea liberă sau constrângătoare, care este opozitia intre cele două?
Pentru interpetarea în drept, prin natură lucrurilor, noi suntem în state unde legea e la bază. Deci ești constrânt de lege. Judecătorul nu e invitat să depaseasca separația puterilor, ci el doar aplică legea. În numele legii, instanța decide. Deci el nu este invitat să inventeze. Ce face Umberto Eco și postmodernismul, e altceva. Deci nu se poate ieși din niște cadre (aici legale).
Asta spune, de exemplu si Bernd Ruthers. Voi pune și imaginea, pentru că ar fi interesant să il vedeți.
Deci el e constituționalistul german, care invită Curtea Constituțională de azi și în general judecătorii să fie mai atenți și să meargă înapoi la interpretarea subiectivă. El citează cazul unui nou numit judecător de la Curtea de la Karlsruhe, care își freca mâine și spunea, ca de abia aștepta să devina judecător și să modifice totul în Germania. Tu ca judecator nu ești invitat să faci asta, tu ești judecător, ești numit si inamovibil, nu est ales de popor. Parlamentul este ales si adopta legile. Din acest punct de vedere judecatorul nu are voie să depășeasca, sa iasa din cadrul legal.
Diferenta dintre Interessenjursprudencez and Freierect Schule este ca primul curent decide pe baza intereselor cantarite de legiuitor.Și, adaug eu, altfel te duci către Dreptul Liber care este strămoșul Realismului American care considera ca judecatorul decide in functie de ce a mancat dimineata.
---Ce este legea și unde ii sunt limita?
Tu trebuie să califici metodele, tu trebuie să califici ce faci, care iti sunt presupozițiile, de unde vii. Deci metoda este aici esențială. Deci în momentul în care tu ești decisionist, tu nu mai ai metodă. Decizi pentru că așa vreau eu, voința mea. De multe ori un decisionist nu o zice direct, dar o face implicit. Deci unde-i metoda? Cum te supui tu legiuitorul?
--Metodologia este, si in ce masura este o chestiune constituțională?
Deci, Eberhard Dorndorf arată că există un articol al Constituției Germane care spune că judecătorul decide în numele dreptului și justiției. Există deci un articol care spune asta. Mai există un alt articol, articolul 20 al Constituției, care vorbește de egalitate. In cazuri similare trebuie să decida la fel, similar. Are implicatii pentru judecator. Cazuri similare trebuie decise similar.Și, pe urmă, sunt alte lucruri. Deci, netroactivitatea regii plenale, etc. Dar, aceste aspecte specific-constituționale cu caracter methodologic sunt puține. Metodologia nu este definită în lege. Metodologia este o chestie de raționalitate, de principii de raționalitate, argumentative. Deci, așa răspund eu la a doua întrebare.
- Apropo de Bern Ruthers, Curtea constitutionala germana una zice si alta face?
Nu e atât de mare diferență, Ruthres spune doar atât, că Curtea constitutionala este declarativ , obiectivistă, când interpretează legea, ca să confrunte cu Constituția. Dar spune el ca în realitate, ea se apleaca și asupra intenției legiuitorului. Și mai ales, ca o face mai recent, după anul 2012.
Apropo de Ruthers. El zice ca judecătorii nu sunt chemați să adopte, să creeze lege. Istoric, au fost momente în istorie, deci a fost un moment în 1923, când Curtea Supremă Germana s-a răzvrătit împotriva legiuitorului. E singurul moment când o face evident, deci clar, legat de problema reparațiilor și problema reevaluării datoriilor garantate cu ipoteci.
Dar o poate face si indirect, ascuns. Cum? Folosind metoda obiectivă. De ce? Pentru că metoda obiectivă, de fapt, e subiectivă. Subiectivă înseamnă sa mă duc în timp să văd care a fost voința legiuitorului, iar metoda obiectivă, zice, ca nu există o voință a legiuitorului, important este ceea ce văd eu in lege. Deci e subiectivitatea interpretului. De fapt, obiectiva este foarte subiectivă. Și ascunzându-se aici, de exemplu, școlile obiective nu vorbesc de lacuna legii.
Păi cum poți tu să identifici lacuna legii? Adică faptul ca ceva lipsește în lege dacă tu nu te duci inapoi in timp ca sa vezi ce a vrut legiuitorul să facă? Păi nu te interesează. Păi nu, că eu (judecatorul) decid. Deci pentru mine asta este evident. Asta spune el. Deci tu trebuie să mergi înapoi in timp, să vezi textul și să vezi obiectivul, purpose, telosul pe care l-a avut inițial legiuitorul. Și apoi te poți raporta la el.
Aha, sunt situații când nu poți găsi un răspuns. E adevărat. Dar trebuie să o spui. Am fost acolo, am căutat și n-am găsit răspuns și o sa fac eu. Dar nu te duci direct în obiectiv și tu de fapt elaborezi. Ascuns tu devii legiuitor. Și el spunea clar că în felul ăsta ajungem într-o societate a aristocratiei de roba.
El (Ruthers) are niște cărți foarte interesante. Una despre degenerarea dreptului, considerand dreptul nazist ca o formă degenerată. Tradusa între timp la noi. A scris o carte despre despre Dreptul din RDG ce nu s-a tradus la noi, evident de ce. Noi ne ocupăm de nazism, comunismul nu ne prea interesează, da? Și pe urmă a scris o ultima carte unde a vorbit de faptul că juriștii, judecătorii de azi își permit să facă lucruri. Deci zice el, am înlocuit o formă de aristocrație cu o altă aristocrație, o aristocratie de roba.
El (judecatorul) nu este ales e numit pe viata are salariu foarte bun si iși permite să schimbe peisajul juridic întreg. De asta și marile convulsii pe care le vedem. Apropo de Curtea Constituțională Română, și există mai aproape, putem veni mai aproape de casă, nu?
---Securitatea juridică este necesară? Dacă e necesară, e posibilă? E posibilă, mai ales în acele cazuri dificile?
Este problema judecătorului de cadi. Este foarte important. Păi aici intervine aspectul metodologic. In cazurile foarte dificile nu mergi ca Freie Recht Schule sau Scoala Realistă adica sa vii și sa creezi. Incerci să găsești sprijin undeva. Trebuie să faci ca maxima acțiunii tale să fie o lege generală. In Codul de Obligații al Elveției, adoptat la începutul, cred, la începutul secolului XX, este un articol 1 care spune că atunci când legea este insuficientă și nu se poate aplica, judecătorul poate să acționeze ca legitor.
Dar asta ce înseamnă? Tu (judecatorul) adopți un caz și trebuie să te pui în poziția legitorului, pentru că cazul tau sa devină general. Ar putea fi, în general, așa ceva? Nu te arunci și m-ar gândi cazul. Astfel, securitatea judică este o valoare esențială, in comerțul judic. Dacă eu mă duc la un judecător și nu știu cum va decide, trebuie să zic că nu, nu știu cum va fi, pentru că nu e siguritatea judică. Dar atunci, intri în sistemul de Cadi, sistemul drepturii musulmani, unde Cadiul decide dupa cum simte el. Dar chiar și la ei, Hambaliții și toate celelalte școli interpretative au creat o jurisprudență. Există cazuri pe care încearca sa le lege, foarte similar cu Comon Law-ul, încearca sa le grupeze, pentru că securitatea juridică este esentiala. Justiția materială, justiția, echitatea, este aici și acum, și securitatea este ceea ce face ca un ordinea juridica să fie un sistem. Altfel este haos.
-Exista o progresiva intentionaliate a dreptului si unde se situaeza telos (scopul) si interesele?
Eu nu am intrat in aceste aspecte, deoarece ar fii trebuit să fac un curs efectiv despre Interesenjurisprudentz. Deci, practic, el, Heck se încadrează, direcția lui se încadrează, putem zice, în aspectul teologic. Adică, ideea de importanta a scopului legiuitorului.
Dar el spune chiar mai mult decât atât, scopul legiuitorului este rezultanta unui calcul vectorial între cele două interese care au intrat în conflict. Deci legiuitorul, când elaborează legea lui, e atent la conflictele care există în societate. Și el găsește soluția favorizând un anumit interes. Și ăla este obiectul, ăla este the purpose, ăla este telosul. Nu înseamnă că celălalt interes nu este important. Și aici este marea diferență și aici este subtilitatea Doctrinei Intereselor. Aici un interes nu a fost puternic dar poate altadata va fii puternic. Tu (interpretul) trebuie să le vezi pe toate. În sensul ăsta, intenționalitatea, deci telosul conteaza. Ce vreau să zic, ca să evaluezi cu adevărat ce a vrut legiuitorul, trebuie să vezi toate interesele care sunt în spate. Cum? Asta este o muncă extraordinar de dificilă. Trebuie să te duci la textul de lege, primul lucru, apoi trebuie să verifici ce discutii au avut loc in Parlament, care a fost ocazia legii. Si pe urma elementul nescris care nu a fost mentionat in dezbateri. Sunt si în situații când nimeni nu menționează ceva.
Și există un exemplu celebru, când Germania intră în primul razboi mondial și adoptă prin lege ca o marcă de aur este egala cu o marcă de hârtie. Și impune circulația oficială a bancnotelor. Și practic nu e nici o discuție în Parlament. Pentru că dacă ar fi avut o discuție în Parlament, ar fi spus adversarilor că ei sunt in criză. Deci dacă faci o interpretare, nu poți să te bazezi numai pe discuțiile din Parlament. Tebuie sa vezi si nescrisul.
Este clar ca mergem în direcția intenționalității, dar intenționalitatea vazuta din această perspectivă, adică trebuie să cautam interesele care sunt în spate, interese care sunt interese materiale, interese ideale, securitatea juridică, previzibilitatea, justiția.
-Care este raportul raționamentului juridic cu cercetările de argumentare, cu scolile retorice si neoretorice din domeniul filozofic, relatia de exemplu cu Jurgen Habermas in domeniul juridic?.
Cel mai bun exemplu este Robert Alexy. Robert Alexy vine dinspre teoria discursului, si dinspre Habermas. Considera ca discursul rational poate ajuge la o solutie.Deci el e marele methodolog constitutionalist de la Kiel. Este tradus parțial în română. Dincolo este considerat marele specialist metodolog de drept constituțional.
Și pentru a-l discuta pe Robert Alexy mi-ar trebui niște ore, multe ore. Robert Alexy vorbește despre principii. Și face diferența între principii și norme. Principiile, dacă intră în coliziune unul cu altul, unul va câștiga și altul va pierde în cazul respectiv. Între norme, sunt toate regulile acelea cu lex posteriori, derogat anteriori, etc. Și spune ca asta e și definiția principiilor.
Și drepturile fundamentale sunt principii. Pentru că în momentul când drepturile fundamentale intră în coliziune unul cu altul, în anumite situații unul câștigă, în alte situații altul câștiga. Și asta este contribuția lui esențială.
Care undeva continuă pe Heck, care vorbea de interese. Nu vorbea de drepturi fundamentale. Heck este mai aplicat, este un civilist. Dar îl anunță pe Alexy. Anunță tot ce se întâmplă în spatiul german. Deci de asta spun că Heck e foarte interesant. Nu vorbește nimeni în Germania despre el. Deci e o chestie de omniprezenta, el este peste tot. Deci e partea sistemului, e intrat în practică. Este peste tot. Deci îi aplică, de exemplu in analogie. Se face analogie, dar nu analogie de concepte ci analogie de interese. Ai o situație intre interese si vezi o altă situație și vezi dacă interesele sunt similare și trebuie să faci o evaluare. Pentru că, așa spune Heck, gândirea juridică este o gândire de tip evaluativ, emoțional. Este o gandire axiologică, nu este matematică-logica, cum credeau conceptualiștii.
Deci Alexy il continuă pe Habermas, bineînțeles, că vine dinspre teoria discursului, deci continuă tot ce s-a realizat în școala de la Frankfurt.
-Begriffsjurisprudenz in rationamentul de fiecare zi?
Da, toți suntem conceptualiști. În viața de zi cu zi toti suntem conceptualiști. Inclusiv Heck o recunoaște. Deci Heck a avut unul din discipoli, Stoll, care moare foarte tânăr (la 37 ani) și îi scrie discursul de inmormantare. Și spune, am crezut că el îmi va scrie mie și I l-am scris eu lui. Cu mare regret pentru că Stoll era foarte dotat si creativ.
Iar Stoll sunea ca metoda maestrului de la Thubingen intervine doar cand situatie e complicata. Și el, Heck e de acord. Deci în mod normal tu pui sub litera legii, sub acea piramidă, pui elementele realității în cazul tău. Dar, spunea Heck, chiar și atunci inconștientul face o evaluare de interese. Deci judecătorul are o intuiție si simte cine ar putea câștiga, dar situația nu e dificilă. În momentul când feeling-ul lui îi spune ca ceva nu e în regulă, atunci intervine și îi spune fă cântăririle de interese chiar și atunci, pentru că metoda clară e mai bună decât o metodă neasumată. Deci in mod obișnuit, nu am nevoie de cantarirea intereselor. El recunoste lucrul asta.
Deci, în carte, eu ofer un exemplu, pentru că doctrina americană prin Kennedy, s-a aplicat asupra lui Heck și îl critica ca nu a dat exemple. Eu am imbratisat inițial ideile lui in primul meu articol de acum 12 ani. Și între timp am mai citit ceva din Heck și îmi dau seama ca exemple exista. Și spunea Kennedy că Heck nu formulează nimic, pentru că în cartea lui Magdalena Scoch, este un singur exemplu.
In acel exemplu Heck descrie cum ar acționa un bunic care face niște legații unor nepoate și, uita una din nepoate și atunci face un fel de depozit în bancă pe care să nu-l atingă decât când va muri. Când va muri, ea va putea atinge depozitul. Și se pune problema ce vor face creditorii dupa deces. Pe creditorii în raport cu celelalte pot veni sau nu. Și atunci el (Heck) a trebuit să construiască cazul bazat pe interese. Și cazul lui este explicat în trei pagini si este quasi-ermetic. Dar de fapt cazul e foarte bine construit. Deci dacă te duci în literatura pe care a dezvoltat-o el, Heck, pe la 1890 inainte de BGB, intr-un articol pe tema asta, a asigurarii de viață, findca asigurarea de viață asta înseamnă, contract in favoarea unui tert.
Raspunsul e acolo. Eu nu sunt civilist, eu sunt specialist de drept public dar a trebuit sa cercetez profund ca să înțeleg de fapt ce a făcut el acolo. Și răspunsul e foarte, foarte clar și foarte corect. Și merge împotriva a ceea ce a decis Reichsgerichtul German în 1917 aplicand un rationament conceptual. Nu a cântărit si identificat corect interesele.
Metoda lui e complicata dar in situatii limita metoda intereselor poate da un raspuns. Dar exista evident situatii in care nu poate raspunde. Dar atunci se poate recurge la ceea ce spune Constituţia, la valorile din Constituţie.
In mod normal in cazuri de zi cu zi, suntem conceptualiști, fara să o spunem, si fara sa o stim. Ca si Mr Jordan care facea proză fără să ştie.
- Il continua Alexy pe Heck? Cand in fapt Alexy a preluat ideile sale de la Dworkin care probabil ca nu știa de Heck ?
Faptul că folosim ideea de interese nu înseamnă că este Interessenjurisprudenz. Școala Dreptului Liber vorbea de interese. Smed unul din corifeii Scolii vorbea de interese.Am și un caz in carte, un alt exemplu unde expun așa zisa cripto-sociologie, faptul ca judecătorul face o cantarire de interese. Dar diferența între Interessenjurisprudenz și aceștia e care? Interessenjurisprudenz caută interesele în lege, iar ceilalti le caută in realitatea socială interesele asa cum le vede acolo. Și în sensul ăsta, Alexy nu il continuă pe Heck. Heck este foarte atent să respecte legea. Interessejurisprudenz de asta nici nu are un ecou, pentru că nimanui nu-i place să fie constrâns. Toate lumea vrea libertate. Da, dar metodologic esti nicunde. Pentru ca metoda te elibereaza, deoarece disciplina este, dupa Ihering, sora geamana a libertatii.
-Dar cum poate textul legii, care este inert, un obiect, să arate interesele?
Nu rămâi la text. Te duci înapoi în timp să vezi intenția. Cauti ocazio legis. Ce lege a fost înainte? Ce lege după? Ce s-a schimbat? Dacă s-a schimbat, care este logica? Ce necesitate? La ce necesitate răspunde noua lege?
Și apoi te duci la lucrările preparatorii. Și în lucrările preparatorii nu orice lucru este important. Tu cauți intențiile. Și care intenție? Aici în text explic totul. Intenția de bază a legiuiturului. Nu ce a zis cineva in Parlament că linia asta înseamnă asta. Nu. De ce? Pentru că cei care votează în Parlament nu se pun de acord asupra detaliilor legii, ci se pun de acord asupra marilor linii pe care le-a formulat de obicei cine? Proiectul guvernamental. In democratiile parlamentare, 90% din inițiativele legislative vin de la executiv. Deci executivul le formulează si dacă ele au fost îmbrățișate în plen și au trecut de majoritate, acele telosuri, acele scopuri, sunt cele ale legii. Asta spune, asta a dezvoltat, bineînțeles, tot Heck.
Undeva Heck o spune în niște articole, cu multa modestie, că unii oameni vor să redefinească ce face el ca doctrina valorilor. Și multi il folosesc și nu il citau și zicea că acesta este cel mai mare privilegiu pe care îl ai când tu devii lucru comun. Lumea germană este în siajul lui Heck, necunoscutin afara tari lui.
Un alt lucru de remarcat. Von Heck este istoric al dreptului. A scris despre Saxenspiegel. Când dă exemple despre diverse aspecte, se duce și în dreptul roman, se duce și în dreptul german, în cutuma germană, și verifica și acolo care erau interesele. Și face totul. Adică, era un tip complet. Adică are dimensiunea asta. Pentru că totuși a început să practice înainte de adoptarea BGB-ului. Iar in 1894 isi ia doctoratul in Drept Comercial.
